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矿产勘查开发风险投资防范策略 |
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www.mininge.com 来源：国土资源新闻网 2008-7-8 15:07:53
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风险一：风险投资主体信息不对称
项目投资过程中风险投资家与企业企业家之间的信息不对称导致的法律风险，既包括客观方面存在的外生性非对称信息（即因所投资领域高度专业性而客观存在的信息不对称），也包括主观方面双方都可能有意隐瞒信息和提供虚假信息导致的信息不对称。
外方在矿业风险投资前往往要投入相当的资金，派遣自己的技术人员亲自在目标地区进行地质调查和初步勘探。但在实践中有许多问题需要引起高度注意：例如如果可行性研究已经进入了实际地质勘探阶段，就要求实施者拥有《地质勘查资质证书》，还必须征得勘探地点矿业权持有人的同意，而且一切勘探结果依法应当属于矿业权持有人所有，必须向其披露，以防止风险投资主体信息不对称的法律风险。
防范策略：投融资合同中明确权利义务，防范风险。
风险二：风险投资协议缔约不能、缔约不当与商业秘密保护风险投资机构与企业谈判的核心成果是《合作勘查开发协议》的订立，这是确定风险投资资金方向与双方权利义务的基本法律文件。在此过程中可能涉及三方面的风险：一是缔约不能的法律风险，二是谈判过程中所涉及技术成果等商业秘密保密的法律风险，三是缔约不当的法律风险，如以简单的未来股权转让协议替代风险投资协议，以致未能准确界定双方权利义务。
防范策略：其一，对于缔约不能风险，双方可事先约定缔约成本的承担；如一方存在严重过错的，可以按照《合同法》第42条关于缔约责任的有关规定处理；其二，对于谈判过程中所涉及技术成果等商业秘密的保密，《合同法》第43条有原则性的规定，双方可于谈判前具体约定相关的保密条款及违约责任；其三，对于缔约不当的，可由双方就相关内容进行补充和修正，协商不成的可依照合同纠纷的解决方式解决。
风险三：风险投资协议履行过程中的法律风险
风险投资协议履行过程中可能涉及两方面的法律风险：一是关于风险企业法人治理结构。二是关于股东权益保护。
防范策略：一是完善企业法人治理结构，特别是加强风险投资机构对企业的参与和监管权利；二是以合同形式完善股东权益保护机制。
风险四：风险资本不能流转
设立中外合作企业往往是针对尚在勘探阶段的地区。由于矿产开发的特性，无论多么详细的前期可行性研究，都无法改变勘探失败的高风险性，而一旦勘探没有发现满意的储量，整个企业对外国投资者就失去了存在的价值。因此，外国投资者往往十分关注合同的退出机制，要求有权随时撤出合作。
应对策略：资金在企业里相当时期的滞留，是风险投资区别于其他投资的重要特征。这就要求在起草合资合同时，要特别关注完善合同的提前解除和企业的清算规定。
风险五：股权不能转让
在我国的风险投资实践中，回购退出方式主要是指原股东回购或管理层回购。风险企业原股东回购风险投资方的股权实际上是股权转让的一种特殊形式，即受让方是风险企业的原股东。有的时候是由风险企业管理层来受让风险投资方的股权，这时则称为“风险企业家回购”或“管理层回购”。以原股东或管理层回购的方式退出，对风险投资方来说是一种投资保障，也使得风险投资在股权投资的同时也融合了债权投资的特点，即风险投资方投资后对风险企业享有股权，同时又在企业原股东或管理层方面获得实现债权的保障。回购不能也是风险投资退出的主要风险。
防范策略：其一，原股东回购在操作程序上与股权转让基本相同，通常依赖于风险资本投入时签署的投资协议中的有关回购的条款；其二，原股东或管理层回购不可错误地表述为“企业回购”，要防止企业为回购主体引发的违反《公司法》要求的法律风险。
风险六：风险资本不能清算
对于失败的风险投资项目来说，清算是风险资本退出的唯一途径，及早进行清算有助于风险投资方收回全部或部份投资本金。依据《公司法》的规定，清算包括非破产清算和破产清算两类。非破产清算是指因企业营业期满解散、股东会决议解散或者企业违法被责令关闭解散等情形下的清算；破产清算则是指企业因资不抵债、不能清偿到期债务而被依法宣告破产后的清算。在破产清算中的法律风险在于，由于企业已资不抵债，风险投资方作为股东投入的风险资本也就血本无归；非破产清算的难点在于形成公司僵局后的顺利解决，虽然新的《公司法》在第183条对此作出了原则规定，但由于缺乏操作性的具体司法解释，相关的法律规定在司法实践中还很难得以实施。
防范策略：其一，在双方投资协议中约定可供操作的具体清算条款；其二，在实践中不断完善公司僵局的司法和经济解决模式。
编者按：目前，越来越多的外资企业与国内单位在中国联合风险勘查，通过联合风险勘查，不仅能弥补我国矿业在勘探开发中资金不足的问题，更有利于提高我国矿产资源勘查、开发技术水平和管理水平，促进我国地勘单位的改革与发展。
然而，中国矿业风险投资实践的匮乏，导致矿业风险投资领域公共救济严重不足，使矿业风险投资业在中国的法律风险尤为突出。上海林莉华律师事务所律师李磊结合多年来从事合作风险勘查项目的执业经验，就中国矿产勘查开发的若干法律风险为我们进行了简要分析。
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